PRENDA Y COMPENSACION: UN ACERCAMIENTO AL DERECHO ESPAÑOL.

Dra. Josefina Chinea Guevara. Profesora Asistente de Derecho de Obligaciones y Derecho Notarial. Facultad de Derecho. Universidad Central de Las Villas.

La prenda irregular como contrato autónomo.

Dentro de la copiosa doctrina que desborda el tema de los contratos irregulares, el estudio que de los mismos ofrece De Simone es de destacar. En dicho estudio concluye sobre tres elementos comunes a los contratos irregulares: a) recaen sobre bienes fungibles sin especificar; b) con estos contratos se produce la transmisión de la propiedad de esos bienes fungibles, c) a pesar de tal transmisión, el acreedor tiene la obligación de restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido.

Aunque De Simone llega a individualizar las peculiaridades de los contratos irregulares, se le critica su simplicidad al explicar la estructura interna de estos contratos, cuando sostiene que el acreedor tendrá que mantener en su patrimonio los bienes fungibles que se le transmiten en propiedad, sin poder realizar sobre ellos su voluntad, sino gozarlo y disponerlo, conservándolo para "respetar la función práctica-social del contrato mismo".

Es así que a partir de De Simone la irregularidad negocial se identifica con aquellos contratos que tienen por objeto dinero u otros bienes fungibles, que se transmiten en propiedad y en los cuales nace a cargo del acreedor la obligación de restituir no los bienes recibidos sino el tamtumdem.

En la doctrina española al respecto hay acuerdo sobre las esenciales peculiaridades que caracterizan los negocios irregulares que se definen como aquellos que pretenden una finalidad distinta a la de cambio, recaen sobre cosas fungibles sin especificar y producen una transferencia de propiedad de las mismas, a consecuencia de lo cual surge la obligación de restitución a cargo del acreedor.

El Derecho español reconoce la prenda irregular como un contrato atípico e innominado, diferente en todo sentido, salvo en su función de garantía de un determinado crédito, del genuino contrato de prenda. Este contrato atípico se caracteriza por su naturaleza transmisiva que trae como principal consecuencia jurídica que el acreedor garantizado se convierta en propietario de las cosas fungibles dadas en garantía, surgiendo para él la obligación eventual de restituir el tamtumdem de lo recibido para el caso en que el deudor cumpla con la obligación garantizada; obligación que se transforma si lo que ocurre es el incumplimiento por parte del deudor garantizado. Si así sucediera, el acreedor imputaría, para el cobro de la obligación incumplida, su crédito al valor de las cosas fungibles recibidas en propiedad.

A la vista de tales afirmaciones, sería importante precisar la incompatibilidad que se establece entre la prenda regular, es decir, la prenda de dinero o cosas fungibles entregadas con especificación del objeto; y esta otra, denominada prenda irregular, cuyo objeto (cosas fungibles) se entrega sin especificar, y que no tiene con la primera ninguna similitud, como se ha dicho, salvo su función de garantía de una obligación. La prenda irregular no será jamás un derecho real de garantía en cosa ajena, por tanto, no tendrá la preferencia para el cobro que caracteriza a tales obligaciones; y es que, aunque se reconozca por todos que la prenda irregular tiene una causa de garantía, eso no significa, en modo alguno, que la estructura jurídica en que ha de convertirse sea sin dudas un derecho real de garantía.

La prenda irregular no puede considerarse como una subespecie de la garantía prendaria que regula el Código Civil español en su artículo 1.863 y siguientes. La transferencia de propiedad que caracteriza definitivamente a la prenda irregular la inhabilita totalmente para convertirse en un derecho real sobre cosa ajena para el acreedor garantizado. Son diferentes los derechos adquiridos por el acreedor garantizado, los mecanismos satisfactivos, la intensidad del aseguramiento; sólo que, como garantías reales que son, su funcionamiento garantístico consiste en posibilitar al acreedor garantizado la actuación de una estructura de ejecución del crédito dado en garantía, en caso de incumplimiento.

Importante resulta entonces la definición del contrato de prenda irregular como contrato autónomo y única forma para conseguir los fines jurídico-negociales que con el mismo persiguen las partes. Un estudio de su causa, objeto y contenido aportarán la fundamentación necesaria a tal definición.

En este intento por aportar argumentos a la figura de la prenda irregular como contrato autónomo, es imprescindible sostener la admisibilidad de la misma sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad; y que el acuerdo de voluntades que en su esencia contractual descansa no es contrario al ordenamiento jurídico vigente.

a) Causa.

La autonomía causal que requiere cualquier contrato para manifestar abiertamente su autonomía jurídica, radica en la prenda irregular, en su función de garantía en favor de un determinado crédito. La causa de garantía lo aleja como contrato de otros de similares características estructurales, como el mutuo o el depósito irregular, acercándolo al contrato de prenda regular con el que tiene funcionalmente apego. Sin embargo, como ya quedó dicho, esta similitud es solamente aparente, pues cada uno de ellos cumple con su función garantística de diversa manera, con mecanismos de garantía diferentes; no obstante, estos puntos de contacto con estructuras y funciones típicas, siendo el contrato de prenda irregular, atípico, pudieran resultar de marcado interés para elegir el régimen jurídico aplicable.

En favor de la diferenciación del contrato de prenda irregular con respecto a contratos como el mutuo o el depósito irregular, que son igualmente restitutivos del tamtumdem, se adiciona el hecho de que en estos últimos contratos la restitución tiene carácter necesario, así querida por las partes; sin embargo, el interés de las partes en un contrato de prenda irregular está precisamente en la eventual restitución de los bienes fungibles transmitidos en propiedad, que resulta ser el fundamento del mecanismo satisfactivo de tal contrato.

En síntesis, pudiera decirse que la transmisión de los bienes fungibles sin especificar al patrimonio del acreedor garantizado por cuenta del contrato de prenda irregular trasciende y se convierte en dos obligaciones eventuales para tal acreedor: la obligación eventual de restitución del tamtumdem, si el deudor cumple, o aquella otra obligación de imputación, también eventual, de la deuda garantizada al valor de los bienes fungibles transmitidos en propiedad, en caso de incumplimiento por parte del deudor al vencimiento de la obligación garantizada.

Por tanto, es imprescindible que cualquier orientación doctrinal que pretenda explicar la causa del contrato de prenda irregular tenga en cuenta la interrelación antes expuesta para abrirse camino en el entramado jurídico de este contrato irregular.

Fundamentalmente, son dos las causas posibles para un contrato de prenda irregular: causa credendi o causa solvendi.

La obra de Simonetto apuesta por la causa credendi en la prenda irregular. Critica duramente la teoría solvendi causa, y afirma que apostar por ella significa olvidar la indudable concesión de un crédito que entraña la prenda irregular e igualmente afirma que "la propiedad de las cosas se transfiere para conseguir la realización de la garantía con el mecanismo característico precisamente de la prenda irregular, de la compensación del crédito de restitución con el crédito garantizado".

Los que afirman la tesis de la causa credendi, explican que el deudor que acuerda la prenda irregular tiene el interés de hacer surgir la obligación de restitución del tamtumdem, para, en el futuro, poder compensar con su propia deuda eventualmente, ante el acreedor garantizado. Claro, que esta compensabilidad buscada se logra a través de una cláusula compensatoria voluntaria pactada por las partes, a consecuencia de la cual la homogeneidad entre las prestaciones deja de ser presupuesto imprescindible para la extinción de las obligaciones por compensación, presupuesto que sigue teniendo carácter esencial para la extinción por compensación legal.

Con la entrega de los bienes al acreedor garantizado nace el crédito restitutorio sin ninguna condición; mas, para los autores que defienden esta teoría, tal crédito restitutorio se asocia a un pactum de non petendo, que tiene su fin al vencimiento del crédito garantizado. Si al momento del vencimiento el deudor garantizado no cumple con la obligación principal, el acreedor la compensará con el crédito restitutorio; si por el contrario el crédito principal se extingue por otro motivo que no sea el incumplimiento, el deudor tendrá derecho a exigir la restitución.

Así contadas las cosas, parece ser que el contrato de prenda irregular se dedica a conformar una futura situación de compensación convencional entre los créditos recíprocos de acreedor garantizado y deudor prendario, situación compensatoria que tiene carácter eventual; es decir, será realidad en caso de que el deudor no cumpla con la obligación garantizada a su vencimiento, lo que pone de manifiesto la finalidad o causa de garantía.

Al otro lado de la explicación doctrinal anterior, están los autores que creen que el deudor prendario en la prenda irregular persigue con la transmisión de la propiedad de las cosas fungibles un pago condicionado resolutoriamente al cumplimiento. Considerada de esta forma la situación, la causa de la transmisión sería solvendi causa.

Si se parte de que, en la prenda irregular, la transmisión de la propiedad del objeto dado en prenda es un pago, habría que adicionar a tal supuesto que el pago tendría la cualidad de un pago anticipado o una dación en pago anticipada, puesto que se lleva a cabo, con la propia transmisión del objeto de la prenda al ocurrir la entrega del mismo en el momento de perfección del contrato, momento que, como es lógico, es completamente anterior al del vencimiento, y que se convertirá en pago efectivo o dación en pago efectiva, en sentido económico, sólo si el deudor garantizado incumple con la obligación contraída.

Sin embargo, en caso de que el deudor garantizado cumpla con lo debido, el pago o dación en pago anticipado se convierte en indebido y por tanto, el deudor tendría posibilidad de reclamar la devolución del tamtumdem.

Dalmartello, que resulta ser el más encarnizado defensor de esta teoría sobre la causa del contrato de prenda irregular, propone la idea de que la constitución del propio contrato ocasiona una conversión dentro de la estructura obligacional de la prenda irregular, haciendo que surja una obligación con facultad alternativa, es decir, el deudor tiene a su cargo, en virtud de la irregularidad de la prenda, una obligación de carácter alternativo; cumple con la prestación inicial objeto de la obligación principal, o con la prestación que supone la entrega de los bienes fungibles en prenda irregular. Luego si esta última posibilidad se hiciese realidad, el acreedor perdería la oportunidad de exigir la prestación principal, sin embargo, el deudor conservaría el derecho de, en un tiempo cierto y prudencial, fijado convencionalmente por las partes, efectuar la prestación específica, dejando definitivamente sin causa la atribución patrimonial inicialmente hecha por el deudor a causa de la prenda irregular, razón por la que procederían, a su favor, acciones contra el acreedor garantizado de restitución de lo aportado en prenda.

Resulta atrayente, entonces, considerar la posibilidad de que un tercero, ajeno a las posiciones de deudor o acreedor prendario, constituya prenda irregular a favor del primero y en garantía del segundo. Tal supuesto, que es del todo admisible para la estructura de las obligaciones garantísticas de prenda, es imposible de ser explicado tomando como presupuestos los expuestos por la tesis de la causa credendi, por una razón que salta a la vista, si esta tesis defiende que la prenda irregular apuesta por la creación de una situación compensatoria eventual para ser utilizada como garantía por las partes en caso de incumplimiento del deudor, dicha compensación sería impensable ante un caso de prenda de tercero, al no cumplirse el presupuesto básico compensatorio: la existencia de acreedores recíprocos.

Sin embargo, este mismo supuesto, a la luz de la tesis que defiende la causa solvendi, es perfectamente asimilable, pues el pago por tercero de una obligación ajena está autorizado expresamente por el artículo 1.158 del Código Civil español.

Tanto una como otra teoría han sido objeto de críticas contundentes. Más recientemente en España, Cruz Moreno objeta que la inconsistencia de la construcción de la causa solvendi, radica en que no explica como es posible realizar la prestación inicialmente debida, si según la misma teoría se trata de una de las posibles prestaciones en que consiste el objeto mediato de una obligación que ya ha sido satisfecha. Que el acreedor mantenga un interés en recibir la prestación inicialmente debida, no explica ni la posibilidad del deudor de realizarla y menos aún, que su no realización sea un incumplimiento.

Por otra parte, aunque la teoría de la causa credendi explica claramente que la prenda irregular provoca el nacimiento de un crédito, que se asocia a un pacto de no cesión y a un acuerdo compensatorio, manifiesta su más importante contradicción al defender como causa primera del contrato, la de garantía.

Una parte minoritaria de la doctrina italiana afirma, que la causa del contrato de prenda irregular es una causa de garantía, el reconocimiento legal de la figura en el Derecho italiano reafirma la finalidad de garantía a la que se hace mención, incluso, se regula una plena transmisión de la propiedad en la prenda irregular que responde a una causa de garantía, y que no tiene los problemas que presentan los negocios fiduciarios. Las especialidades estructurales se explican por el carácter fungible de los bienes a que se refiere que provocan una inevitable confusión en el patrimonio del deudor, dice Martorano.

En este mismo sentido, con algún matiz de importancia se pronuncia Cruz Moreno al apuntar que la causa de garantía es suficiente para justificar una plena transmisión de propiedad en la prenda irregular, -que la fungibilidad de los bienes facilita, mas no determina- y lo es, aún siendo diferente de la del contrato de prenda regular.

La causa de garantía, indiscutiblemente, se presenta como la más loable en el empeño por explicar la transmisión de la propiedad en el contrato de prenda irregular, ese sustento en que todas las teorías expuestas coinciden se ajusta a la estructura interna y externa de la figura y proporciona respuestas a las interrogantes más espinosas sobre la cuestión, lo que justifica mi filiación doctrinal a la misma.

b) Objeto.

Los bienes objetos de prenda irregular serán por definición bienes fungibles tratados como tales en el comercio, es decir, en este sentido las partes sólo podrán pactar sobre la consideración como bienes no fungibles de aquellos que por naturaleza ostentan la condición contraria, pero nunca a la inversa. Así podrán ser objeto de prenda irregular el dinero, las mercaderías, o los créditos incorporados a títulos valores al portador.

De la posibilidad de sustituirse, que es característica de los bienes fungibles, deriva la importante consecuencia de que en cualquier operación que con los mismos se realice donde haya traslado posesorio, hay además transmisión de la propiedad sobre tales bienes, siempre que sean bienes fungibles sin especificar. De esta forma, el título por el que se transmita la posesión de los bienes fungibles, será igualmente el título que transmita la propiedad sobre los mismos.

La ultrafungibilidad del dinero explica también la transmisión de la propiedad en este tipo de contratos, en tal sentido Bonet Correa afirma:

"El dinero hecho moneda tiene otra característica que lo diferencia de las demás cosas fungibles y es la liquidez: no física, sino jurídica, por lo que resulta el bien más fungible que ninguno, es un bien ultrafungible, o de una fungibilidad absoluta, en cuanto es el común denominador de las demás cosas y bienes (materiales e inmateriales) en la vida de las relaciones patrimoniales de las personas. La liquidez viene a ser una homogeneidad abstracta que posee el dinero en cuanto unidad contable que se hace patente a través de la moneda en curso."

La peculiaridad del objeto en la prenda irregular colabora con la idea de la autonomía contractual de la misma, las posibilidades de este contrato con sus peculiaridades son imposibles de alcanzar con otras estructuras jurídicas que no exploten las que la irregularidad negocial aporta. Sin embargo, lo dicho no entra en contradicción con la eficacia garantística que las partes pretenden con tal acuerdo de voluntades, no se crea un privilegio convencionalmente, sino que la fungibilidad del objeto, o la ultrafungibilidad en caso del dinero, hacen que se modifique la estructura interna del derecho real de garantía.

c) La transferencia de la propiedad.

Si se considera, con la mejor doctrina sobre el tema, que el contrato de prenda irregular tiene carácter consensual, pudiera decirse al hilo, que sólo cuando se haya entregado por el constituyente la cantidad de bienes fungibles pactados se entenderá que tal prenda irregular surte sus efectos, salvando siempre que dicha entrega pudiera haberse ya producido, se produce coetáneamente, o se producirá en el futuro, cuestión que no afecta a la perfección del contrato.

Es la transferencia de propiedad que ocurre con esa entrega, la que caracteriza definitivamente al contrato de prenda irregular y lo diferencia marcadamente del derecho real de prenda, aunque sigue considerándosele como una garantía real mobiliaria.

En la doctrina italiana sobre la prenda irregular, aunque se ha manifestado de forma casi unánime el criterio de la transmisión de la propiedad de los bienes fungibles con la entrega de los mismos, hay voces discordantes que sustentan el criterio de que el constituyente de la garantía concede sólo la facultad de disposición sobre los concretos bienes que entrega, sin perder el derecho de propiedad sobre los mismos, lo que significa que en caso de que el acreedor garantizado utilizase de su derecho de disposición, deberá restituirlos inmediatamente, y mantener el tamtundem identificado en su patrimonio todo el tiempo que dure la relación de garantía.

En fin, sobre los efectos de la transmisión de la propiedad en la prenda irregular (notoria además, la concordancia de criterios de la doctrina) puede decirse que con ella decrece el patrimonio del constituyente, que sólo ostenta el derecho a la restitución del tamtundem, en la misma medida que se enriquece el del acreedor garantizado, al convertirse en propietario pleno, quien en caso de cumplimiento o extinción por causa distinta de la obligación garantizada, estará obligado a la restitución, que en caso contrario, no se produciría, por la actuación del mecanismo satisfactivo de la garantía, incluso, si se declarase la quiebra o concurso de cualquiera de las partes los bienes transferidos en propiedad al acreedor garantizado salen del patrimonio del constituyente de la prenda irregular, quedando entonces, fuera del alcance de los acreedores del mismo, que sólo demostrando el fraude podrán solicitar su revocación.

d) Pacto comisorio y prenda irregular.

Cuestión importante en la definición de la prenda irregular ha sido el debate sobre si está afecta o no por la prohibición del pacto comisorio, artículo 1.859 del Código Civil.

Primeramente, el pacto comisorio se refiere a la apropiación por el acreedor garantizado de lo que inicialmente se le ofrece por el constituyente de la prenda en garantía, en un momento posterior: el del vencimiento y coetáneo incumplimiento de la obligación garantizada.

Es decir, la del artículo 1.859 del Código Civil Español, es una prohibición pensada y legislada para proteger al deudor garantizado, asegurándole que el acreedor prendario sólo se cobrará el valor de la obligación principal, sin excesos, pues el control sobre ellos resulta efectivo gracias, entre otras cosas a la prohibición de apropiación directa de los bienes objeto de la garantía, que significa tal pacto.

Aunque a primera vista pudiera pensarse realmente que el contrato de prenda irregular como transmisivo de la propiedad de los bienes dados en garantía al acreedor garantizado, por esa apropiación de la garantía que ocurre en manos del acreedor prendario, es contrario a la prohibición del artículo 1.859 del Código Civil, si se profundiza en la estructura y funcionamiento del mismo, toda duda sobre la posible violación de tal precepto decae.

Las razones que fundamentan el aval de no violación de la prohibición de pacto comisorio por la prenda irregular pueden ser acotadas desde dos sentidos que se complementan en definitiva.

De un lado, tomando como punto de partida del análisis el fenómeno de la transmisión de la propiedad de los bienes fungibles dados en garantía que se produce en el momento de la entrega de los mismos, es posible argumentar que tal transmisión no es lesiva a la prohibición del artículo 1.859, pues la apropiación de los bienes por el acreedor garantizado ocurre antes del incumplimiento de la obligación principal, e incluso, antes del nacimiento de tal obligación, en el caso de aseguramiento de obligaciones futuras. De esta forma es posible explicar, que la transmisión de la propiedad de los bienes dados en garantía no es consecuencia del incumplimiento por el deudor de la obligación principal, la apropiación en concepto de propietario pleno del objeto de garantía no es efecto directo del incumplimiento contractual, sino que tiene lugar a cuenta de la naturaleza fungible de los bienes-garantía.

De otro lado y partiendo de la interpretación de la ratio de la prohibición del pacto comisorio, se descubre que la misma se centra en la pretensión de evitar que el deudor entregue bienes a su acreedor en función de garantía, sin asegurarse la posible exigencia del exceso del valor.

Así, cualquier pacto que incluyera un modelo económico de garantía donde el acreedor prendario se apropiara en concepto de dueño del exceso del valor de la garantía sobre el crédito garantizado, sería declarado nulo, por contrario a la prohibición de pacto comisorio, lo que indiscutiblemente puede suceder en la prenda regular o irregular, con independencia de que en esta última, la transferencia de la propiedad de los bienes se realice antes o después del incumplimiento de la obligación principal.

Visto con este prisma, lo más importante para escapar a la prohibición del artículo 1.859 del Código Civil en la prenda irregular es el asegurarse de la correspondencia perfecta entre el valor del crédito garantizado y el incremento del patrimonio del acreedor con cargo a la garantía.

La fungibilidad característica de los bienes dados en garantía en la prenda irregular facilita la correcta determinación del valor de la imputación-compensación, en caso de que el mecanismo satisfactivo de la prenda irregular se ponga en movimiento, e incluso, viabiliza la determinación del exceso de valor de la garantía sobre el principal para su restitución al constituyente, lo que impide que en un sentido económico se dañe al deudor garantizado al momento del incumplimiento de la obligación principal, desapareciendo el peligro de que el acreedor se apropie definitivamente de los bienes recibidos en propiedad, pero con función de garantía, y de valor superior a la deuda garantizada. Así, cuando el objeto pignorado es dinero se facilita extremadamente, la determinación del eventual exceso de valor a devolver.

La interpretación anterior es dominante en la doctrina española, y se fundamenta en la más moderna teoría italiana sobre el tema.

5.3. La compensación de créditos y el mecanismo satisfactivo de la prenda irregular.

Dos son los momentos importantes en el negocio de prenda irregular: el momento constitutivo, del que hasta ahora se ha tratado y el momento satisfactivo, en el que se realiza la garantía y que, indiscutiblemente, correlaciona con el anterior.

Es inmenso el volúmen de doctrina que ha generado, sobre todo en Italia, el esfuerzo por explicar el mecanismo satisfactivo de la prenda irregular. Partiendo de puntos de vista diferentes, e incluso, pudiera decirse que fantaseando en gran medida, la doctrina ha querido coordinar estos dos momentos de la prenda irregular. En cada teoría se ha intentado buscar una causa al traspaso de la propiedad de los bienes fungibles que ocurre con su entrega al perfeccionarse el contrato de prenda irregular, y a partir de ello crear en el momento de realización de la garantía, un mecanismo que proporcione el fundamento de una atribución patrimonial satisfactiva, que en algunos casos resulta ser la imputación, en otras el objeto de satisfacción es el tamtundem, o el crédito restitutorio.

Es preciso resaltar que en cualquiera de estas posiciones doctrinales nacidas al calor de la necesidad teórica de explicar la estructura obligacional y funcional de la prenda irregular y su valor garantístico, ha estado siempre en punta de lanza la presencia del fenómeno compensatorio, de uno u otro lado los autores que se han dedicado al tema están de acuerdo en que, sin contornos nítidos, dentro de la estructura garantística de la prenda irregular pulula una compensación que para unos es especial, para otros convencional, otros creen que es del tipo facultativa o simplemente le llaman imputación-compensación, incluso hasta se ha pensado en que es una compensación en el sentido económico, con valor estimable sólo desde el punto de vista contable, pero desprovista del contenido especial que para el derecho tiene.

En España, ante una situación diferente a la Italiana, donde no existe expresamente acogida, en el Código Civil, la figura de la prenda irregular, no es posible encontrar ni el mismo interés sobre el tema, ni la aceptación de ninguna de las anteriores orientaciones doctrinales.

El estudio más detallado sobre la cuestión de la prenda irregular en la doctrina española llega de la mano de Cruz Moreno, en su análisis aporta conclusiones importantísimas a la hora de tomar partido en el orden jurídico español sobre asunto tan poco explorado, definiendo a su juicio la posibilidad de compensación de créditos dentro del llamado mecanismo satisfativo de la prenda irregular.

5.3.1. La compensación en el mecanismo satisfactivo de la prenda irregular en el ordenamiento civil español.

El Derecho español no cuenta con una regulación especial referida a la prenda irregular, por lo que se hace difícil intentar explicar una muy especial actuación compensatoria dentro de su estructura jurídica de garantía formando parte del mecanismo satisfactivo de la misma. Cuestión de esencia sería, entonces, que dentro de dicho mecanismo satisfactivo de la garantía de la figura aparecieran dos créditos recíprocos enfrentados, vencidos y exigibles.

De una parte, para que se ponga en marcha la garantía, es preciso que ocurra el vencimiento del crédito garantizado, entonces, resulta imprescindible para que la satisfacción se produzca por compensación, el nacimiento de un crédito a favor del deudor garantizado frente al acreedor prendario con el que excepcionar el pago del crédito indemnizatorio que surge por el incumplimiento de la obligación garantizada a favor del acreedor principal. Es criterio generalizado en la doctrina extranjera que el crédito que se excepciona no es otro, que el que resulta de la restitución del tantumdem a favor del constituyente; sin embargo, esto significa que sólo en caso de cumplimiento o extinción por cualquier otra causa del crédito garantizado, nacerá el crédito restitutorio a favor del constituyente de la garantía, es decir, el crédito que se pretende utilizar para compensar con el que nace a favor del acreedor prendario con motivo del incumplimiento, no existe si efectivamente no desaparece la obligación principal a la que está ligado por un vínculo de accesoriedad.

Así la existencia de uno de los créditos está condicionada por la extinción del otro, lo que explica la ausencia de coexistencia recíproca de los mismos en un tiempo cierto. No puede, en definitiva, pensarse en el efecto compensatorio como medio utilizado por la estructura del mecanismo satisfactivo de la prenda irregular.

Indiscutiblemente, para intentar describir el mecanismo satisfactivo de la prenda irregular se hace imprescindible coordinar e interrelacionar las peculiaridades propias de la irregularidad negocial con la estructura de garantía real accesoria de la prenda irregular.

Satisfactoriamente, lo hace Cruz Moreno en su estudio sobre el asunto, donde entre otras cosas, concluye como sigue:

1º. "Cuando se incumple el crédito garantizado no nace definitivamente el crédito restitutorio, porque se entiende que el acreedor garantizado con base al nuevo título de actuación de la responsabilidad derivada del incumplimiento, en lugar de restituir, puede aplicar ese valor a la satisfacción de sus intereses. Pero como el valor es una entidad con consistencia económica y no jurídica, no hay ninguna atribución satisfactiva a favor del acreedor garantizado, a pesar de lo cual queda igualmente compensado (necesaria y automáticamente) el daño provocado por el incumplimiento, en la medida de ese valor. Y no ha de nacer por tanto, el crédito indemnizatorio con que normalmente se procura compensar dicho daño.

2º. Así pues, en la prenda irregular no hay ningún mecanismo satisfactivo, ninguna satisfatio. Hay una específica actuación de la responsabilidad derivada del incumplimiento, que sólo económicamente puede explicarse como atribución de un valor. Jurídicamente hay: inicial transferencia de la propiedad, limitada durante toda la duración de la relación alternativamente por una deuda restitutoria o una compensación ideal de un daño. En el momento de producción del daño hay: no nacimiento definitivo del crédito restitutorio (en la medida del daño); automática actuación de la responsabilidad, sin atribución alguna ("compensación" ideal del daño con el valor actual del tantumdem).

3º. La prenda irregular no es un derecho que potencia y prepara la ejecución forzosa. Es un entramado jurídico-obligacional, con efectos reales transmisivos, con finalidad de garantía (y eventual función satisfactiva) que ofrece un modo alternativo de tutela para actuar la responsabilidad derivada del incumplimiento."

Es totalmente innegable la precisión del análisis expuesto y suscribo sin objeciones los criterios de Cruz Moreno. La irregularidad negocial al devenir garantía conectada a una obligación principal, conforma una estructura garantística sui géneris que provoca como consecuencia jurídica una reestructuración interna del funcionamiento del mecanismo satisfactivo, convirtiéndolo al influjo de sus condicionantes (transmisión de la propiedad de los bienes fungibles entregados inicialmente, causa de garantía, e incumplimiento de la obligación garantizada) en actuación directa, necesaria y automática de la responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento sobre el valor dado en garantía.

Comparto el criterio de que buscar otros caminos para intentar que la prenda irregular discurra por otros carriles acostumbrados por la generalidad de las garantías reales, es labor totalmente improductiva y condenada al olvido.

Indiscutiblemente, las características especialísimas de la prenda irregular hacen que la protección a los intereses de las partes contratantes sea una constante en el ámbito de la oponibilidad frente a terceros de la misma. El original modo de actuación de la responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento trae como consecuencia la ausencia de concurrencia con acreedores del deudor prendario; sin embargo, como la transmisión de la propiedad ocurre al momento de perfeccionarse el contrato, en la prenda irregular el problema con los acreedores estará referido al perjuicio que tal disposición con causa de garantía pudiera provocarles, razón por la que conservan las acciones revocatorias o subrogatorias en su caso, e incluso, puede verse afectada por la retroacción de la quiebra, como es lógico, siempre que se pruebe el perjuicio causado por la constitución de la prenda irregular.

No es posible, por tanto, introducir aquí el problema de la concurrencia de un crédito que nace después de constituída la prenda irregular y antes de la notificación de la misma, contra el deudor prendario, pues este singular tipo de prenda no implica cesión de un crédito del deudor al acreedor garantizado, sino un traspaso de la propiedad de los bienes con causa de garantía.

La compensación como garantía es imposible de plantear ante la prenda irregular, pues la primera, supone la coexistencia de créditos tutelable, y la segunda, explica la extinción de obligaciones que se entrelazan en un nexo de funcional subordinación, pero donde no llega a existir coexistencia de créditos en un mismo plano, ni interna, ni externamente, a consecuencia de la actuación directa de la responsabilidad como mecanismo satisfactivo especialísimo.

5.4. La prenda de crédito en el Derecho civil español.

El tratamiento jurídico-normativo de la prenda de créditos en la legislación vigente en España no es uniforme. Ciertamente el Código Civil Español no define exactamente la figura, sin embargo, la polémica doctrinal que se desarrolla en torno a ello, va desde la posiciones que defienden a ultranza la admisión de la prenda de créditos, hasta aquellas que se muestran intolerantes con ella, aún luego de haber sido acogida dicha figura en textos legales posteriores al Código Civil como la Ley de sociedades anónimas, la Ley de prenda sin desplazamiento, o la Ley del mercado de valores.

Sin duda, apuntar las corrientes doctrinales, e incluso, movimientos codificadores que han influido en la legislación española, ayudará a comprender y valorar con mayor acierto la vida jurídica de tal figura, cuyo devenir ha provocado el florecimiento de la incoherencia tanto en el plano doctrinal, como jurisprudencial español.

5.4.1. Precedentes y Derecho comparado.

El pignus nominis del Derecho romano parece ser el más antiguo pariente de la actual prenda de créditos, aparece como resultado de la evolución de la obligatio impuesta por la intensificación del tráfico jurídico, con lo que se consigue comenzar a considerar las obligaciones como parte del patrimonio antes de concluir la época clásica.

Sin embargo, en los estudios romanistas la opinión mayoritaria señala que el pignus nominis fue una cesión limitada o condicionada con fines de garantía.

Es en la época del Derecho común donde comienza la polémica, que actualmente se retoma, sobre el carácter real o personal del derecho del acreedor pignoraticio; el punto neurálgico, que resulta ser definitorio para la toma de partido en tal sentido, es la admisibilidad de la posesión de los créditos, y de la teoría de derechos sobre derechos.

La adaptación del Derecho romano a las realidades jurídico-económicas de cada época hace que se modifique la clasificación de las cosas y en consecuencia, los canonistas ampliaron el universo de ellas susceptibles de posesión.

Como resultado de la transformación en los conceptos que removieron las ataduras del Derecho romano clásico, entre los canonistas toman cuerpo dos corrientes doctrinales acerca de la prenda de créditos; una orientada en el sentido de considerar el pignus nominis como una cesión de la acción útil del pignorante, estrictamente personal contra el deudor, partiendo de la premisa de la no admisibilidad de la posesión de los créditos; y otra, que desde la perspectiva contraria, es decir, admitiendo como posible la posesión del crédito, apuesta por considerar el pignus nominis como verdadero y efectivo derecho real de prenda.

El siglo XIX tiene en la obra pandectista sobre la prenda de créditos, una de los estudios más importantes que se han efectuado sobre la figura, obra que dio continuidad a la polémica sobre el carácter real o personal del derecho del acreedor pignoraticio.

Entre los autores más importantes de este período destaca la obra de Windscheid. Sus posiciones parten de reputar pignorables los derechos de crédito, pues están en el comercio y tienen un valor en cambio, siendo cosas incorporales aptas para ser objeto de relaciones jurídicas, pero no de posesión, pues la quassi-possessio no es una posesión propia, sino impropia, no es verdadera posesión. Sin embargo, el fin posesorio -dice- es posible en la prenda de créditos utilizando otros mecanismos: la entrega de los documentos probatorios del crédito pignorado al acreedor pignoraticio, acompañada de la notificación al deudor cedido para impedir que éste con el pago a su acreedor consiga liberarse de la obligación.

La teoría de Windscheid entiende el mecanismo satisfactivo de la prenda de crédito ante el incumplimiento del deudor pignorante, como una opción del acreedor pignoraticio ante dos posibles acciones: la que, derivada precisamente del carácter prendario de la relación jurídica constituída, le faculta para realizar el crédito afectado por la prenda y saldar su deuda con el importe obtenido con preferencia a cualquier otro acreedor; o por otra parte, utilizar la acción derivada de la relación obligatoria que, en esencia, porta el crédito dado en prenda, y exigir, en consecuencia, el pago al deudor cedido, siempre que concurran los requisitos imprescindibles para ello.

No obstante constituir Windscheid uno de los máximos representantes del quehacer jurídico de la época, si algo realmente resulta característico en el panorama doctrinal del pandectismo, es lo debatido que terminó siendo el tema de la prenda de créditos en él, es decir, la total y absoluta ausencia de unanimidad, que dibujó el frescor y la renovación que impregnaron la cima de un momento en que el análisis jurídico fructificó.

En consecuencia, el lado opuesto en la interpretación de la prenda de crédito fue protagonizado por autores que defendieron con fundamentos de gran peso jurídico la concepción de que la misma otorga al acreedor pignoraticio un derecho de carácter personal. Entre ellos destaca la obra de Bekker, quien explica el concepto de derechos sobre derechos como una forma de sucesión constitutiva, en consecuencia de la cual surge un derecho filial sobre el mismo objeto que soporta ya el derecho madre.

Para Bekker el derecho filial es siempre más fuerte que el derecho madre, porque toma algunas facultades de éste que terminan limitándolo, impidiendo su realización total; la razón última de tal limitación radica en que recae sobre el mismo objeto que el derecho matriz. Es una sucesión constitutiva, donde se produce una transmisión del derecho pero no traslativa, pues la cesión del derecho que ocurre es parcial.

La prenda de créditos sólo es posible para Bekker en el caso en que el crédito consista en una cantidad de dinero, en otro caso, considera que no es derecho real de prenda, pero tampoco será una verdadera y plena cesión. Se acerca a la prenda por su causa de garantía y porque el titular del crédito no pierde su condición aún después de pignorado éste; sin embargo, hay en su origen un contrato de cesión parcial, aunque el acreedor pignoraticio se haga con la facultad de exigir el pago al deudor por ser este un acto de administración que la constitución de la prenda le proporciona para su buen fin dada la existencia temporal del crédito objeto de dicha prenda.

La prenda de crédito entra en el proceso codificador, se regula la figura en el Código Civil Francés de 1804, sistema que llega con algunas modernas interpretaciones hasta hoy. En Italia de igual forma, tomando el modelo francés se reconoce jurídicamente la prenda de créditos en 1865. Posteriormente, los Códigos germánicos y el Civil italiano de 1942, organizan de forma minuciosa la regulación legal de la prenda de créditos, aunque antes y después ha sido esta figura colocada dentro de la normativa más general de la prenda, logrando de esa forma, referencias más explícitas acerca de los requisitos del derecho pignorado, validez y eficacia como garantía, y derechos y obligaciones de las partes, incluso, teniendo como referencia el momento de vencimiento del crédito garantizado con respecto a igual momento del que se ha ofrecido en garantía.

5.4.2. La prenda de créditos en el Código Civil español.

El Código Civil español no reconoce de forma expresa la prenda de crédito; no obstante, la falta de tal regulación no impide su reconocimiento por el Derecho español, siendo considerada, entonces, como una garantía atípica, situación que se ha convertido en caldo de cultivo de la dificultad del estudio de la prenda de crédito en España, y de la pendularidad y precariedad que ha caracterizado, tanto a la doctrina como a la jurisprudencia española sobre el tema.

El debate doctrinario español sobre el asunto se desarrolla, básicamente, entre dos posiciones que toman puntos de partida manifiestamente contrarios, pero que, sin embargo, resuelven atribuir efectos a la estructura jurídica de prenda de créditos en los que suelen estar, de manera general, de acuerdo. Las líneas doctrinales enfrentadas van a reeditar en versión española, la contradicción que se manifiesta desde la época de los pandectas, como consecuencia más relevante de las diferentes respuestas ofrecidas a un conjunto de preguntas esenciales sobre la figura jurídica de que se trata: de una parte, los que consideran que la prenda de crédito es un derecho real de prenda y le reconocen la preferencia para el cobro, y de otra, los que se decantan por el criterio de que es un contrato de cesión de créditos con causa de garantía, que otorga al acreedor pignoraticio un derecho personal.

Las tendencias doctrinales a que me he referido ofrecen soluciones distintas a cuestiones como la posibilidad de la posesión de un derecho de crédito, o si puede ella ser sustituida por otros requisitos que consigan igual finalidad, como el derecho de optar ante el procedimiento del artículo 1.872 del Código Civil sin infringir la prohibición del pacto comisorio, incluso si es posible que la regulación del Código Civil asimile una garantía atípica real, con el impedimento de tener constituido un sistema cerrado de garantías de este tipo.

Intentaré en lo adelante dar cumplida respuesta a estas interrogantes para perfilar de tal forma mi posición al respecto.

5.4.3. Criterios en torno al contrato de prenda de créditos.

Para abordar el estudio del contrato de prenda de créditos es imprescindible comenzar por la elaboración de un